EN PRO DE KELSEN Y EN CONTRA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
Por Roger Vilca
(Director de la Revista Jurídica "Contranatura", Derecho-UNSA-Arequipa)
Por Roger Vilca
(Director de la Revista Jurídica "Contranatura", Derecho-UNSA-Arequipa)
En el Perú, desde hace un decenio que el neoconstitucionalismo (una corriente de pensamiento que brega por la implementación y consolidación del así llamado Estado constitucional de derecho), está coloreando y matizando la práctica judicial ordinaria a fuerza de las sentencias que se han venido fabricando desde el pináculo de nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional. Así, desde hace un quinquenio que vengo defendiendo (sin éxito por cierto) a don Hans Kelsen de los juicios desprevenidos y maliciosos que pululan impunemente por nuestra facultad (y por muchos otros lares) gracias a los discursos de dicha corriente de pensamiento. Luego de fijar mi atención en el estudio del sistema penal (valga recalcar que en Arequipa tenemos lo más graneado de la dogmática penal a nivel nacional), terminé por quedar fatalmente inscrito en este espinoso derrotero. Así, andando, me he topado con el profesor español Juan Antonio García Amado, quien, cual selecto camarada en este sendero, ha escrito en pro de Kelsen (¡y en contra del neoconstitucionalismo!) lo que me hubiese gustado escribir para justificar mi propia apología. ¿Para qué darme la molestia de decir lo que él ha dicho magistralmente? He aquí un parafraseo de cabo a rabo:
¿Por qué se miente sobre Kelsen en las aulas y los libros? Por ignorancia y por mala fe. Por ignorancia, porque una cosa es citar y otra haber leído. Pero sobre todo hay mala fe. Kelsen resulta odioso a muchos, que optan por injuriarlo. Resulta odioso a totalitarios, nacionalistas, iusnaturalistas (con o sin sotana), políticos disfrazados de científicos del Derecho que quieren que las decisiones jurídicas sean exactamente como a ellos les gusta y les conviene, defensores del activismo judicial siempre y cuando que lo jueces sean amigos suyos o de su misma camada, ponderadores de valores y derechos que creen que éstos pueden pesarse igual que se pesan las papas o las zanahorias en el mercado, profetas de la constitución material que materialmente viven de la constitución, profesores nacionales con doctorado extranjero que defienden, paradójicamente, una ciencia jurídica puramente autóctona. Y tantos otros. Los primeros fueron aquellos antiguos juristas nazis que lo llamaban “perro judío” en tiempos de Hitler y que, después de 1945, convertidos en grandes demócratas y moralistas sin tacha, siguieron echándole las culpas de todos los males pasados. Se detesta a Kelsen porque el pensamiento jurídico y político kelseniano fue radicalmente desmitificador, ferozmente crítico con la impostura de tanta metafísica jurídica al servicio de simples afanes de dominación que se niegan a pasar por las urnas, con la falsedad de tanto absolutismo moral que sirve ante todo para estar a bien con los poderes establecidos y dar la razón al tirano de turno, y con tantas ínfulas de elevación moral de altos jueces que lo son porque jamás contradicen al poder que los nombra en las cosas que a éste más le duelen.
Toda la “teoría pura” kelseniana se puede sintetizar en una fórmula bien simple: si usted, profesor, quiere hacer auténtica ciencia jurídica, describa las normas jurídicas en vigor y explique de cuántas maneras pueden interpretarse. Pero si lo que a usted le gusta es dictaminar sobre cuáles son justas e injustas, cuáles deben o no deben ser aplicadas y cómo deben los jueces fallar exactamente cada caso, reconozca honestamente que usted anda haciendo política e intenta que la práctica del Derecho pase por el aro de sus personales convicciones. Está en su derecho, pero llame a las cosas por su nombre y no disfrace de ciencia perfecta su ideología particular. Por eso Kelsen molesta tanto a toda esa sarta de charlatanes que fingen que sus palabras expresan la verdad objetiva sobre el Derecho y no la mera opinión personal de individuos que sólo quieren más influencia social y mejor sueldo.
De todas las mentiras que los profesores suelen decir sobre Kelsen, hay dos particularmente burdas y, por ello, de enorme éxito. Una, que su teoría de la aplicación del Derecho ve la decisión judicial como puro silogismo y mera subsunción. La otra, que el pensamiento jurídico y político de Kelsen lleva a un conservadurismo radical y es culpable hasta de las atrocidades jurídicas del nazismo. Hoy diremos algo solamente de la primera y dejaremos para otro día la relación entre Kelsen y la política democrática.
Kelsen está en las antípodas de cualquier visión de la decisión judicial como simple operación subsuntiva determinada únicamente por las reglas de la lógica. Basta leer el capítulo final de la Teoría pura del derecho, en cualquiera de sus ediciones, para comprobarlo sin duda posible. A diferencia del puro científico, que describe el Derecho sin valorarlo, el juez no puede fallar sin la mediación de sus juicios de valor, pues ha de valorar las pruebas de los hechos y ha de valorar también cuál es la interpretación preferible de las normas que concurran, entre otras cosas.
La decisión judicial es actividad valorativa, y desde el relativismo ético kelseniano no hay pauta objetiva ni verdad posible en materia de juicios de valor. Por eso son tan marcados los tintes irracionalistas con los que Kelsen pinta la decisión judicial. Todo lo contrario de aquel racionalismo ingenuo y aquella pretensión de pura objetividad judicial que era propia del positivismo del siglo XIX y que reaparece hoy en cierto neoconstitucionalismo y sus ponderaciones. El propio Kelsen escribió contra la teoría de la subsunción en términos que no dejan dudas, mostrando la raigambre iusnaturalista de dicho enfoque, como teoría que piensa que el juez halla su decisión plenamente prescrita y preescrita en la ley, del mismo modo que el legislador encuentra la suya en el orden natural o en el orden divino de la Creación (confróntese su Naturrecht und positives Recht). Es más, dice Kelsen que la teoría del juez como mero autómata se corresponde con “la ideología de la monarquía constitucional: el juez, que se ha hecho independiente del monarca, no debe ser consciente del poder que la ley le otorga, que no puede dejar de otorgarle por su carácter de ley general. El juez debe creer que es mero autómata, que no produce Derecho creativamente, sino Derecho ya producido, que encuentra en la ley una decisión ya acabada y lista” (Wer soll der Hüter der Verfassung sein?).
Sobre el otro asunto, sugiero a los interesados que vayan leyendo un libro capital de Kelsen, su Esencia y valor de la democracia. Luego que nos vengan los totalitarios resentidos a cargarle a él sus faltas. En la historia universal de la infamia los profesores de Derecho suelen ocupar lugares de honor.
He dicho...
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