miércoles, 6 de octubre de 2010

OBEDIENCIA AL DERECHO, DESOBEDIENCIA CIVIL Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA

OBEDIENCIA AL DERECHO,
DESOBEDIENCIA CIVIL
Y
OBJECIÓN DE CONCIENCIA
Segunda edición
POR
HERNÁN A. ORTIZ RIVAS

PRESENTACIÓN


Este ensayo contiene veinticinco reflexiones muy breves (*), todas de naturaleza completamente divulgativa sobre algunos problemas iusfilosóficos relacionados con la OBEDIENCIA y la DESOBEDIENCIA al DERECHO POSITIVO, problemas que evidencian las luchas fronterizas entre !a ÉTICA, la POLÍTICA y e! DERECHO, que se inician en la Modernidad con el Renacimiento, la Reforma Protestante, el descubrimiento de América, la Ilustración, las revoluciones burguesas, esto es, en términos de KANT, con la llegada del hombre a la mayoría de edad o, en palabras de WEBER, con la época de desencantamiento del mundo.

En efecto, al interior de estas reflexiones informativas en tomo a la OBEDIENCIA AL DERECHO, LA DESOBEDIENCIA CIVIL Y LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA se ponen de presente las relaciones intensas y las pugnas tenaces entre la ética, la política y el derecho, tamo en un sentido positivo como negativo. En el primero, las razones morales, políticas y jurídicas, aunque no son las únicas, juegan un papel importante a la hora de determinar el fundamento de la obediencia al derecho. Y a la inversa, en el segundo, esas mismas razones son a menudo decisivas para sustentar la desobediencia al derecho. Se trata, pues, de enfrentarse a candentes cuestiones de la filosofía práctica que tanto impulso ha tomado en estos momentos cruciales de fin de siglo, llenos de hechos sorprendentes en todos los campos de la vida, que ofrecen grandes posibilidades de alumbrar un mundo mejor, más justo y más solidario, orientado por la tecnología, la ciencia, el socialismo, la democracia y la efectividad de los derechos humanos colectivos e individuales.

En la primera meditación decimos que la pregunta ¿POR QUÉ HAY QUE OBEDECER AL DERECHO? constituye la raíz de toda Inflexión iusfilosófica a lo largo de la historia. Ciertamente, en esa pregunta se resumen siglos de teorías y experiencias históricas acerca de !a "'insociable sociabilidad'' que es la vida humana para KANT, acerca de la legitimidad del poder jurfdico-político, acerca de esa tensión permanente entre individualidad y colectividad de que habla A. HELLER O, como ahora se dice, acerca del problema entre el consenso y el disenso. Pero esa pregunta no agota la problemática de la legalidad porque debe complementarse con otras de este tenor. ¿Cuándo debe obedecerse al derecho? o ¿cuándo no debe obedecerse? Hay muchos acontecimientos históricos que han determinado la toma de conciencia sobre la necesidad social e individual de desobedecer al derecho. Nosotros hemos elegido dos formas de insumisión al derecho que revisten enorme importancia, la desobediencia civil y la objeción de conciencia, sin tocar en esta oportunidad otras modalidades del disenso como la revolución, la criminalidad política, e! derecho de resistencia, el anarquismo, las huelgas o los movimientos de no cooperación.

Aun cuando se interprete el deber jurídico como algo especifico y distinto al deber moral o a la obligación política, la cuestión del fundamento del deber jurídico implica muchas consideraciones de orden moral y político, como veremos en las reflexiones dedicadas a la obediencia al derecho.

Sobre !a justificación del DEBER DE OBEDIENCIA AL DERECHO existen diversas y contrapuestas posiciones para todos los gustos materialistas o idealistas, teológicos o racionalistas, tanto en la Antigüedad como en nuestros días. Hay autores, desde TRASIMACO hasta KELSEN, pasando por los escolásticos, THOMASIUS, MARX O IHERINO, para quienes el fundamento de la obediencia al derecho reside en la fuerza humana o divina, en la existencia de la coacción social o teológica. Frente a este tipo de posturas se argumenta que de la fuerza no puede derivar un deber, una validez jurídica, porque según WELZEL "la coacción coacciona pero no obliga". En oposición a los que explican la obediencia al derecho por la coacción, las llamadas teorías del reconocimiento sostienen que tal obediencia a la ley descansa sobre la aceptación de sus destinatarios, es decir, sobre la convicción de estos acerca de la obligatoriedad de las normas juridicas, debido a que posibilitan el orden socio-jurídico y el político. Se trata de la razón fabuladora del contrato social, mediante el cual una supuesta voluntad general de los humanos impone la sociedad civil, el Derecho y el Estado. Ese metafórico contrato pretende articular las voluntades y ensamblar los intereses, pero como bien dice MARX: "es solo la apariencia, apariencia estética de las grandes y pequeñas robinsonadas" que anticipan la "sociedad burguesa".

El fundamento de la obligación de obedecer al derecho nos conduce al problema de la legitimidad del poder jurfdico-político, cuestión que ni siquiera podemos enunciar en esta presentación. El problema de esa legitimidad es muy complejo y remite al de la soberanía popular, base de la democracia moderna, que en la práctica se traduce en el criterio de las mayorías, sin olvidar al individuo. Y también remite al problema del Estado de Derecho, esto es, al tema de la conformidad entre las normas jurídicas con ciertas exigencias concretadas en los derechos humanos afincados en la libertad, la igualdad, la dignidad, la seguridad, la solidaridad, la paz y la justicia.

Desde la publicación en España en 1979 de un ensayo de GONZÁLEZ VICEN sobre la obediencia al derecho, se ha suscitado una viva e importante polémica en tomo a su contenido en la que han participado algunos miembros del Instituto de Filosofía del Derecho, Moral y Política de ese país, que a duras penas vamos a mencionar por su trascendencia, GONZÁLEZ VICEN parte en su argumentación de la crítica al positivismo jurídico, que sostiene que todo derecho producido correctamente y revestido de valide?, formal obliga con independencia de su contenido. La vinculatoriedad jurídica significa aquí obligatoriedad del derecho tan solo por razón de su validez formal. Después de criticar las principales tesis al respecto, el filósofo español considera que el límite de la obligatoriedad radica en la conciencia individual. Para GONZÁLEZ VICEN JOS imperativos de esa conciencia poseen una vinculatoríedad absoluta, y cuando una norma juridica los contradice debe ser desobedecida. Como resultado de todo esto el filósofo llega a la siguiente conclusión: "MIENTRAS QUE NO HAY FUNDAMENTO ÉTICO PARA LA OBEDIENCIA AL DERECHO, SÍ HAY UN FUNDAMENTO ÉTICO PARA SU DESOBEDIENCIA". GONZÁLEZ VICEN descarta radicalmente las razones éticas como base de la obediencia al derecho porque ellas "no se encuentran en los órdenes sociales, sino solo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de la conciencia".

El derecho como "orden heterónomo y coactivo", que sirve los intereses de dominación de las clases y grupos sociales, no puede fundarse en razones referidas a la conciencia ética individual. La tesis de GONZÁLEZ VICEÍN ha sido objeto de múltiples criticas por parte de sus colegas españoles como ATIENZA, CORTINA, DÍAZ, FERNÁNDEZ, GUIZAN, GAZCON, y de respaldo en el caso de MUGUERZA, sin que ahora vayamos a reseñarlas una a una. La objeción común está referida a la dimensión social de la moral y sus relaciones con el derecho, partiendo de las distinciones entre obligaciones jurídicas y éticas. La separación conceptual entre ética y derecho no debe confundirse con la posibilidad contingente de su conciencia. El individualismo ético de GONZÁLEZ VICEN sirve no solo para fundamentar la disidencia, sino también para hacer posible la convivencia; no solo para disentir sino para cooperar, para obedecer y desobedecer al derecho que siempre contiene una moral mínima en su sistema de normas.

Tanto la OBEDIENCIA COMO LA DESOBEDIENCIA A LAS NORMAS JURÍDICAS no pueden sino que deben estar basadas en razones y justificaciones morales. FERNÁNDEZ revisa críticamente algunos de los argumentos esgrimidos en la polémica, en su obra dedicada precisamente a La obediencia al derecho. Su tesis pnncipal sostiene que hay obligación de obedecer al derecho siempre y cuando se haya producido de acuerdo con un peculiar procedimiento de toma de decisiones y tenga cierto contenido; más exactamente, el derecho fiene autoridad legítima, esto es, debe obedecerse cuando cuenta con la autoridad moral que le otorga el ser derecho justo, que adquiere tal calidad si se cumplen dos exigencias combinadas: haber sido producido democráticamente según el principio de legifimidad contractual y respetar y garantizar el imperio de los derechos fundamentales.

Como veremos en nuestras modestas reflexiones, la OBEDIENCIA AL DERECHO hay que enfocada mediante la integración mínima de tres justificaciones: la jurídica, la moral y la política, sin olvidar el contexto de las relaciones sociales de producción y las fuerzas productivas imperantes en la sociedad civil donde opere, lo mismo que las luchas de clases y los problemas de los individuos entre sí y aquellos de la conciencia personal en todos los matices. El problema de obedecer al derecho debe tomar en cuenta al individuo y al poder, a la conciencia y a la sociedad, a las clases y los grupos dentro de las complejas relaciones entre la ética, la política y el derecho. Por todo ello, no creemos que solamente pueda hablarse del acatamiento al derecho desde un punto de vista moral con independencia de sus problemas jurídicos y políticos. Repetimos, el asunto de la sujeción al derecho necesita presupuestos jurídicos, morales y políticos fundamentados en un Estado social y democrático de derecho que reconozca y garantice los derechos humanos.

Ahora bien, como apuntábamos con anterioridad, las razones morales, políticas o jurídicas en sentido negativo también pueden ser decisivas para Justificar la desobediencia al derecho. Acontecimientos históricos como el racismo norteamericano, las guerras imperialistas, el monstruoso nazifascismo, el tolalitarísmo estalinista y las dictaduras de derecha en el mundo entero, los conflictos bélicos nacionales, las luchas étnicas, religiosas o regionales, la inmoralidad jurídica, la inconstitucionaüdad de las normas legales, la violación de los derechos humanos, los atentados contra la conciencia individual, el deterioro del ambiente ecológico, el socialismo autoritario, en fin, todas las formas de injusticia social o personal, posibilitan imperiosamente la DESOBEDIENCIA AL DERECHO.

Puede decirse que todos estos hechos graves y muchos más suceden incluso en los sistemas regidos por el Estado social y democrático de derecho porque, como señala NINO, aun cuando hay una presunción en favor de la justificabilidad de las decisiones democráticas en cuanto que han sido aprobadas por una mayoría después de una amplia y libre discusión, se trata de una presunción revocable a la luz de las conclusiones a que pueda llegarse en el marco del discurso moral. Ni las democracias capitalistas ni las democracias socialistas están exentas de cometer toda clase de desafueros contra los derechos de la colectividad o ta individualidad. Indispensablemente, como se suele recordar con frecuencia, la democracia verdadera se caracteriza por su capacidad para tolerar con mucha amplitud la disidencia sin destruirse por ello. Todo !o contrario, hoy en día el Estado social y democrático de derecho pone a prueba su fortaleza cuando admite y garantiza formas de insumisión al derecho como la desobediencia civil o la objeción de conciencia, a las cuales dedicamos otras reflexiones sumarias y didácticas.

Desde la clásica actitud de Antígona, que SÓFOCLES convierte en un paradigma universal, hasta la posición de THOREAU contra el naciente imperialismo yanqui, la de GANDHI frente al colonialismo británico o la de MARTIN LUTHER KING frente al racismo norteamericano, famosos personajes que hemos elegido para ilustrar la DESOBEDIENCIA CIVIL, pasando por todos los mártires de la libertad religiosa y por todos los luchadores sociales, desde los albores de la modernidad hasta nuestros días, con las terribles experiencias del totalitarismo de izquierda o de derecha, las preguntas que resuenan en todos los tiempos son las formuladas antes: ¿CUÁNDO DEBE OBEDECERSE AL DERECHO? o ¿CUÁNDO NO DEBE OBEDECERSE? El caso de SÓCRATES, que también hemos elegido como modelo inmortal al comienzo del trabajo, es de una admirable radicalidad al mantener que el acatamiento al derecho debe ser absoluto, sin que los intereses de la conciencia individual puedan jamás interferirlo a costa incluso de la propia vida, como lo prueba este filósofo. En cambio, en los gloriosos casos de GANDHJ y KING prevalece la desobediencia civil ante el derecho injusto, inmoral o ilegal, así tenga también que sacrificarse la existencia humana, como prueban sus asesinatos. Lo propio sucede con THOREAU, cuya conciencia de desobediente civil predomina sobre los intereses de una guerra imperialista.

La DESOBEDIENCIA CIVIL y la OBJECIÓN DE CONCIENCIA son formas de insumisión al derecho, características de la modernidad y de la edad contemporánea. Se suele decir que la primera es el género y la segunda la especie dentro de él. De hecho, hay quienes consideran la objeción de conciencia como una modalidad de la desobediencia civil. Sin embargo, existen varios elementos que permiten diferenciarlas, aunque sus similitudes son muy notorias. Comencemos por las ultimas. Cabe señalar, como notas comunes a una y otra, que en ambos casos se transgreden una o varias normas legales, pero sin desconocer el orden jurídico superior, esto es, la Carta Política a la cual precisamente se pretende fortalecer con la conducta, desobediente u objetora, de modo que el rechazo al derecho estatal se dirige solo, por una razón particular, repetimos, contra un grupo preciso de normas; por lo demás, las dos constituyen formas de acción no violenta.

Como vamos a ver en nuestras reflexiones, la desobediencia civil en sentido estricto consiste en la inobservancia de cierta normatividad jurídica a fin de lograr su modificación o supresión, porque se considera injusta, inmoral o ilegal. La objeción de conciencia no pretende el cambio de la normatividad legal, sino su desconocimiento fundado en razones del yo individual de distintos matices. En esta insumisión al derecho, la conciencia personal se niega a cumplir lo establecido en una norma jurídica determinada porque afecta sus valores íntimos, pero no intenta su derogatoria o modificación en general.

La DESOBEDIENCIA CIVIL es siempre pública por su propia naturaleza; comprende, por regla general, un grupo amplio de la población en su ofensiva contra la injusticia, la inmoralidad o la ilegalidad de ciertas normas jurídicas, al paso que la objeción de conciencia se reduce a la conducta individual, casi que secreta, para incumplir un deber jurídico que perturba la vida particular. De otra parte, los desobedientes civiles reconocen sus acciones como ilegales y aceptan las sanciones pertinentes, mientras que los objetores de conciencia actúan respaldados por el derecho positivo y, en consecuencia, sus conductas no son punibles. Finalmente, conviene tener en cuenta que los motivos aducidos por los desobedientes civiles son más amplios y de carácter colectivo; en cambio los de los objetores de conciencia tienen como fundamento al individuo y sus valores personales.

Para concluir esta presentación, debemos decir que nuestras reflexiones se han nutrido en muchas fuentes bibliográficas especializadas y generales sin que pretendamos originalidad, porque ellas tienen, repetimos, un sentido estrictamente divulgativo de ciertos problemas de !a obediencia y la desobediencia al derecho que, hasta donde llegan nuestras informaciones, no se han tratado en Colombia, país que tanto necesita de la insumisión al derecho en todas sus manifestaciones. Mientras se logra la más importante, la revolución, ojalá que estas elementales reflexiones lleguen a todos los trabajadores colombianos y que, de alguna manera, puedan servir de estímulo para las batallas venideras por la desobediencia civil que nunca hemos practicado en nuestra patria contra la injusticia, la inmoralidad y la ilegalidad de muchas normas jurídicas secundarias del ordenamiento legal vigente en el país. Así mismo, esperamos contribuir con este sencillo trabajo a que se tome conciencia ciudadana para desarrollar legalmente la nueva Carta Política, que en su artículo 18 consagra la objeción de conciencia. Al respecto, lo único que conocemos sobre el particular es un proyecto de ley en materia de objeción de
conciencia al servicio militar, elaborado por el senador Manuel Cepeda Vargas, recientemente asesinado por sus ideas y sus luchas.

Este ensayo se hizo teniendo a la vista una conocida frase de MISHER: "Si uno roba de un autor, lo llaman plagiario, si roba de muchos, investigador". Nuestro caso se ubica en la segunda situación; le robamos algún tiempo a nuestro trabajo cotidiano de la actividad notarial para elaborar las reflexiones que siguen, inspiradas en muchos pensadores. Un buen número de las breves reflexiones ha sido publicado en la Revista Nueva Época, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Libre.

HERNÁN A. ORTIZ RIVAS

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(*) Ver prólogo a !a segunda edición.

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